Tahkim’de Yargılama Giderlerinin Taraflarca Paylaşımı

Tahkim yargılaması sırasında tarafların karşı karşıya kaldıkları masrafların paylaşımı konusunda farklı hukuk sistemlerinde benimsenen yaklaşımlar

1. Tahkim’de Yargılama Giderleri

Tahkimde yargılama giderleri, tahkim sürecinin getirdiği mali yük, tahkimin ne kadar ideal, hızlı, tarafların yararına bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olması karşısında kimi zaman göz ardı edilebiliyor. Sözleşmelere konulan uyuşmazlık çözüm mekanizmaları maddelerinde bazen, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin özellikleri, çıkabilecek olası uyuşmazlıkların niteliği ve hacmi dikkate alınmaksızın uluslararası tahkim yolunun seçildiğini ve hatta son derece yaygın olarak Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kuralları’na yapılan atıfla, uyuşmazlığın çözümünde pahalı kurumsal tahkim klozları kullanıldığını görebiliyoruz.

Tahkimin, büyük ölçüde tarafların ihtiyarında yürüyen bir süreç olması ve ayrıca yetkinliğine güvendiğiniz hakem ve bilirkişileri tayin edebilme ve davanızı tüm detayları ile kapsamlı bir şekilde sunma imkan vermesi gibi pek çok olumlu yönü bulunmakla birlikte; yürütülmesi pahalı bir süreç olduğunu, özellikle, sözleşmeleri düzenleyen ve müzakere eden hukukçuların, yöneticilerin göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.

Tahkimde yargılama giderlerini usuli masraflar ve taraf masrafları olarak iki ana başlıkta inceleyebiliriz. Hakem ücret ve giderleri ile başvuru harcı ve avanslar gibi idari masraflar usuli masraflar olarak adlandırdığımız masraflardır. Taraf masrafları ise uyuşmazlık taraflarının davalarını ortaya koymak için yapmış oldukları, temsil, bilirkişi, tanık masrafları ile tahkim yargılaması için ihtiyaç duyulduğu ölçüde duruşma salonu, tercüman, transkript, doküman yönetim sistemleri, seyahat maliyetleri gibi sair masraflardan oluşur[1].

Usuli masraflar olarak adlandırdığımız yargılama giderleri farklı tahkim kurallarında farklı düzenlemelere tabi kılınmıştır. ICC ve İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) bu konuda benzer hükümler içerirler. Masraflar, uyuşmazlık konusu tutar ile orantılıdır, eğer tutar belirli değilse takdiren belirlenir ve taraflar ile hakemler arasında ayrı ücret anlaşması yapılmaz. LCIA gibi bazı tahkim merkezlerinde ise hakemler için saat ücreti esasının da benimsendiğine rastlıyoruz. Genel idari masraflar hakem ücretlerinin en fazla %5’i olarak belirlenmektedir.

Usuli masraflar taraf masraflarına oranla daha öngörülebilir masraflardır. Taraf masrafları ise tarafların tahkim sürecinde izledikleri yöntemler, uyuşmazlık konusunun karmaşıklığı gibi unsurlara göre değişkenlik göstermektedir. Tahkim süreçlerinde tarafların davalarını ortaya koymaları için gerekli imkanların sağlanması ile yargılama maliyetleri arasında bir dengenin tesis edilebilmesi tahkim kurumundan maksimum faydayı sağlayabilmek adına önemlidir. Bu da doğru dava yönetimi yapılması ile mümkün olmaktadır. Burada hakemlere, taraflara, taraf vekillerine ve tahkim kurumuna da önemli görevler düşmektedir.

Özellikle, tahkim usulünde izlenecek yolun baştan çerçevesinin çizilmesi, dilekçe teatisi aşamasında taraflara verilen dilekçe sunma, cevap verme sürelerinin uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmesi -gereğinden ne fazla ne az-, duruşmanın etkin bir şekilde yapılması, dava yönetim konferanslarının mümkün olduğunca teknolojik imkanlar kullanılarak gerçekleştirilmesi ve tabii delillerin toplanmasında tarafların haklarına zarar vermeyecek ince çizginin tayini önem kazanmaktadır. Bütün bunlar taraf maliyetlerini arttıran unsurlardır.

1. Yargılama Giderlerinin Paylaşımında Hakemlerin Takdir Yetkisi

Usul ekonomisi ilkelerine sonuna kadar uyulsa da tahkim yargılamasının bir maliyeti olacağı muhakkaktır. Bu maliyetin taraflar arasında paylaştırılması konusunda kabul görmüş belli başlı sistemler bulunmaktadır. Bununla birlikte bu sistemlerin hangisinin uygulanacağı ve hatta uygulanıp, uygulanmayacağı konusunda hakemlere oldukça geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Hakemler elbette bu konuda, tahkim anlaşması ile işaret edilen tahkim kurallarını, görev belgesi ve usule uygulanacak hukukun emredici hükümleri dikkate almalıdır.

Bunun dışında hakemlerin yargılama giderleri konusundaki takdir yetkilerini kullanırken,

-Taraflar tahkime gitmeden uyuşmazlığı çözebilirler miydi?

– Yargılama sürecinin gereksiz yere uzamasına veya karmaşık hale gelmesine sebep oldular mı?

– Talep miktarlarında aşırıya gittiler mi?

– Usul ekonomisine uygun hareket ettiler mi?

– Yapılan masraflar makul ve gerçek mi?

gibi kıstasları göz önünde bulundurmaktadır. Özellikle makul yaklaşım, makul masraf esası, yargılama giderlerinin paylaşımını etkilediğinden, taraf vekillerinin de çok üzerinde durduğu ve dikkatli davranmaya çalıştıkları bir konudur.

Uluslararası ticari tahkimde masrafların paylaşımında, taraflar arasında bu konudaki anlaşmanın etkisinin ne olacağı ise farklı hukuk sistemlerinde farklı şekilde değerlendirilmiştir.

Tahkimin ihtiyariliği esas alan bir yapı olması dolayısıyla, tahkim yargılaması süreci içerisinde taraflar pek çok usuli konuda mutabık kalıyorlar, bir görev belgesi imzalıyabiliyorlar, dolayısıyla tarafların masrafların paylaşımı konusunda da anlaşmaları ve böylece bu konuya  belirlilik ve öngörülebilirlik sağlamaları düşünülebilir. Bu hususta milli hukuklardan kaynaklanan kısıtlamaların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Pek çok hukuk düzeninde taraflar arasında böyle bir anlaşmanın geçerliliğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Hukukumuzda ise hem Hukuk Muhakemeleri Kanununda (HMK) hem Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (MTK) açıkça aksi taraflarca kararlaştırılmamışsa yargılama giderlerini nasıl paylaştırılması gerektiği düzenlenmektedir. HMK 442. Maddesinde tarafların yargılama giderlerinin paylaşımı konusunda aksine bir anlaşmaya varabilecekleri belirtilmektedir. Bu husus ayrıca MTK’nın 16. maddesinin (D) paragrafında da düzenlenmektedir. Buna göre; Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız tarafa yüklenir. Her iki tarafın kısmen haklı olması halinde ise; yargılama giderleri haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır.  Dolayısıyla bu hükümlerin yorumundan tarafların aksine yapacakları bir anlaşmanın geçerli olduğu sonucuna varılabilecektir. İngiliz hukukunda ise bu anlaşmalara karşı temkinli yaklaşılarak, sadece uyuşmazlık çıktıktan sonra yapılan anlaşmalara geçerlilik tanınmaktadır[2].

Yargılama giderlerinin paylaşımı konusunda ISTAC ve ICC hükümleri paralel bir düzenleme içermektedir. Bu düzenlemelerle hakemlere yargılama giderlerinin paylaştırılması konusunda oldukça geniş bir takdir yetkisi verilmiştir.   ISTAC’TA hakem veya hakem kurulu tarafından atanan bilirkişilerin masrafları veya uzmanların ücret ve masrafları da yargılama giderlerine dahildir. Tahkim yerinin Türkiye olduğu davalar bakımından ise; MTK’nın yargılama giderleri tanımı bu kadar geniş değildir.

MTK hükümleri ile ISTAC hükümlerinin birebir örtüşmemesi karşısında, ISTAC kuralları uyarınca görülen ve yargılama yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkimlerde MTK’nın yargılama giderlerine ilişkin hükmünün emredici olup, olmadığı sorusu karşımıza çıkmaktadır.

Yani, bu durumda ISTAC kuralları seçildiğinde örneğin taraf bilirkişilerinin ücretleri, veya avukatların asgari ücret tarifesini aşan masrafları yargılama gideri olarak kabul edilecek mi?  Kanımızca özellikle vekalet ücreti ve taraf bilirkişileri yönünden bir problemle karşılaşılabilmesi olasılık dâhilindedir. Şöyle ki,  vekalet ücreti ile ilgili olarak  MTK’da avukatlık asgari ücret tarifesine atıfta bulunulmaktadır.[3] Dolayısıyla hakemlerin bu tutar üzerinde bir vekalet ücreti giderine hükmetmeleri çok mümkün olmayacaktır. Yine MTK yargılama gideri olarak belirlenen giderleri sayarken “hakem tarafından atananlar bilirkişi masrafları” demektedir dolayısıyla taraf bilirkişilerinin masraflarının yargılama gideri olarak kabul edilip, edilmeyeceği tartışılır hale gelmektedir. Bu durumda taraf bilirki

şilerini “yardımına başvurulan diğer kişiler” kapsamında değerlendirmek mümkün olabilir.

• Yargılama Giderlerinin Paylaştırılmasında Kabul Edilen Esaslar

Yargılama masraflarının taraflar arasında paylaştırılması ile ilgili temel üç yaklaşım bulunmaktadır[4].

• masrafları kaybeden öder,
• masraflar tarafların başarı oranına göre paylaştırılır,
• her bir taraf kendi masraflarını karşılar.

Tahkimde, tanıkların dinlenmesi, yazılı delillerin toplanması, uluslararası ticaret hukukunun esasa uygulanması gibi pek çok konuda farklı kültürlerin hukuk sistemlerinin etkisi görülür. Yargılama giderlerinin taraflar arasında paylaşımda izlenilen esaslar da, hukuk sistemlerine göre farklılık gösterebilmektedir.

Davayı kaybeden tarafın diğer tarafın masraflarını ödemesi esası İngiltere’de ve Kıta Avrupa’sında genel olarak kabul gören bir prensiptir[5].  İngiltere’de yargılama giderlerinin paylaşımı konusunda bir anlaşma yok ise genellikle esas hakkında kararı takip eden ayrı bir prosedürle yargılama giderleri hakkında hüküm kurulurken, ülkemizde de olduğu gibi çoğu sistemde yargılama giderleri hakkında hüküm esas ile birlikte verilmektedir. Yargılama giderlerini kaybedenin ödemesi esası Amerikalı hukukçular için ise yabancı bir uygulamadır. Çünkü, orada sistem tarafların yargılama giderlerinde kendilerinin katlanmasını öngörmektedir[6]. Yine “Avukat ve Müvekkil” arasındaki ücret anlaşmalarına yaklaşım da ülke bazında farklılaşmaktadır. Türk hukukunda da yargılama için kanunla tanımlanmış giderler dışındaki giderler örneğin avukat ve tarafların kendi aralarında yapmış oldukları sözleşme uyarınca avukata ödenecek ücret veya bir taraf bilirkişisine hazırlatılan uzman görüşü maliyetleri yargılama gideri olarak kabul edilmemektedir.

İngiliz hukukunda farklı bir yaklaşım tarafların sulh görüşmeleri esnasında karşı tarafa yapmış oldukları teklifin yargılama giderlerine etkisinde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, karşı tarafla yapılan sulh görüşmeleri esnasında davalının davacıya önerdiği sulh teklifi, yargılama sonucunda hükme bağlanan miktardan büyük ise teklifi alan davacının davalının teklif tarihinden sonraki masraflarını karşılaması istenebilir. Tersine, hükme bağlanan miktarın tekliften daha çok olması halinde ise sorumluluk diğer tarafa yani teklifi yapan davalı tarafa geçmektedir.

Tahkim yargılamalarında masraflara ilişkin kararlarda hakemler genellikle başlangıç noktası olarak uygulanacak tahkim kurallarını esas alırlar.

ICC ve ISTAC’ın da aralarında bulunduğu kurumsal tahkim kurallarının çoğunda masrafları kaybeden tarafın karşılayacağına dair bağlayıcı bir hüküm yer almamasına rağmen uygulamada hakem heyetlerinin çoğu kez bu anlayışa  göre karar verdiği ancak hal ve şartların gerektirdiği ölçüde bu prensipten ayrıldıkları görülmektedir.

LCIA’de ise, ICC ve ISTAC’taki düzenlemelerden farklı bir düzenleme ile göreceli başarı veya başarısızlık (“relative success or failure”) prensip olarak paylaşıma esas yaklaşım olarak kabul edilmektedir. Ancak hakemler bu prensibin uygulanmasının uygun olmadığına kanaat getirmişlerse bu yaklaşımdan ayrılabilirler.

Bunun dışında, özellikle hakemlere geniş takdir yetkisi tanınmış olan ICC tahkiminde de hakemlerin bu yetkilerini tarafların davada gösterdiği başarıyla orantılı biçimde kullanma yönünde irade gösterdiklerini görmekteyiz[7].

Çok makul görünmekle birlikte bu ilk iki yaklaşım özellikle karmaşık ve çok taraflı uyuşmazlıklarda bir takım sorunları da beraberinde getirmektedir. Bir davanın kaybedeni kazananı her zaman rahatça tayin edilebilir mi? Aynı şekilde tarafların davada göstermiş oldukları başarı oranının tespiti nasıl yapılmalı? Bunların cevapları çok kolay ve net değildir.

Hakemler bu tespiti yaparken çeşitli yöntemler kullanırlar. Hakemlerin milliyeti, yakın oldukları, tanıdıkları hukuk düzeninin hangisi olduğu da bu belirlemede ister istemez önem kazanmaktadır. Hatta, bu tahkim kuralları ve tahkimde usule uygulanacak hukukun yorumlanmasına da zaman zaman etkilidir ve dolayısıyla uyuşmazlığın niteliğine uygun hakem seçimi önem kazanmaktadır.

Başarının tespitinde çeşitli yöntemler kullanılmaktadır. Hakemler, taraflardan birinin uyuşmazlığın esasını oluşturan iddiasında haklı çıkması veya her bir talep ve olay bazında tek tek başarı veya başarısızlığın değerlendirilmesi veya müddeabih ile hükmedilen tutar arasındaki farktan hareket edebilir. Bu yaklaşımların hepsi de esasen tartışmalıdır. Örneğin, sözleşmenin esaslı bir hükmünün ihlal edildiği iddiasında haklı çıkan ancak bundan doğan zararı ispatlayamayan taraf,  birinci yaklaşımla hareket edersek başarılı mı kabul edilecektir? Türk usul hukukunda çok net bir şekilde başarı müddeabihin ne kadarına hükmedildiği ile doğru orantılıdır.  Zira kazanılan tutar üzerinden vekalet ücretine hükmedilir, yine reddedilen tutar için davalı taraf lehine bir vekalet ücreti doğar (tabii asgari ücret tarifesiyle sınırlı olarak). Oysa başka bir hukuk düzeninde çalışan bir hukukçu için bu yaklaşım kabul edilebilir değildir, çünkü bir tarafın iddiasını ispatlayamamış olması, karşı tarafın başarısı olarak kabul etmeyen bir sistem söz konusudur. Türk hukukçular için davanın parasal değerine göre bir başarı oranı hesaplamak son derece doğal ve doğru iken bir diğer anlayış esasa ilişkin iddialarda haklı çıkmayı başarıya esas almaktadır.

Her bir talep bazında yapılan değerlendirme ise tarafların başarılı ve başarısız oldukları tüm iddia ve talepleri ve bunlar için yapılmış masrafları tek tek inceleyen bir yöntem[8] olup, aslında son derece adil gözükmektedir ama özellikle karmaşık ve bir çok talebi ve hukuki tartışmayı içinde barındıran uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda, hem hakemler, hem de taraflar için çok külfetli dolayısıyla kendi içinde yargılama maliyetini arttırabilen bir yöntemdir. Ayrıca, bu yöntemle hareket edildiğinde her zaman iddia ve talepler ile masrafları birebir ilişkilendirmek mümkün olmuyor örneğin bir avukatın veya uzman bilirkişinin maliyetini iddia ve talep bazında ayrıştırmak kolay ve gerçekçi olmayabilir.

Hakemlerin, yargılama giderlerinin paylaşımı ile ilgili verdikleri kararlarda ikili bir ayrıma giderek taraf masrafları haricindeki yargılama giderlerini tahkimin kaybedeni üzerinde bırakıp taraf maliyetlerini ilgili taraflar üzerinde bırakarak bir denge sağlamaya çalıştıkları da görülebilmektedir.

1. Sonuç

Özetle, yargılama giderlerinin paylaştırılması için kullanılan bütün bu yöntemler kendi içinde belli prensiplere dayanmaktadır. Birinde davanın parasal sonuçları, diğerinde vaka ve iddia bazında haklılık oranına daha fazla ağırlık verilmektedir. Her bir yöntemin gerekçesi var ve savunulabilir. Dolayısıyla, bu ölçüde geniş takdir yetkisi varken, tahkim masraflarının paylaşımı ile ilgili bir öngörülebilirlikten söz etmek çok mümkün görülmemektedir.  Öngörülebilirlik ve yargılama giderlerinin azaltılması amacını ön planda tutmak istediğimizde, hakemlerin geniş takdir yetkilerine halel getirmeksizin, her bir tarafın kendi masraflarını karşılamasını benimseyen yaklaşımının tahkim için doğru bir yaklaşım olacağı görüşündeyiz. Çünkü, böylelikle taraflar giderlerini mümkün olduğu ölçüde kontrol altında tutmaya çalışacaklar, taraf maliyetleri belirlilik kazanacaktır. Elbette tarafların uyuşmazlıktaki kusur oranını, yargılama süreci içindeki tutumlarını, talep miktarlarının makul belirlenip belirlenmediğini, masrafların makul olup olmadığını hakemlerin takdir yetkisini kullanırken dikkate almaları gerekecektir.

Bu makale, makalenin yazım tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat dikkate alınarak Yazıcı Avukatlık Ortaklığı tarafından hazırlanmıştır. Her bir olaydaki maddi vakalar ve olay özellikleri ile bunların uygulama ve sonuçları farklı olacağından, bu makale yalnızca bilgilendirme amaçlı olarak hazırlanmış olup, bir hukuki görüş veya öneri teşkil etmez ve bu şekilde yorumlanamaz.

Haziran, 2021

[1] Roxana Maria Roba, Considerations on the Cost of Arbitration, Currentul Juridic, s. 101.

[2] Bkz. Arbitration Act 1996 Bölüm 60. vd.

[3] MTK m. 16/B(5).

[4] Kataryna Bondar, Allocation of Costs in investor-State and commercial arbitration: towards and harmonized approach, Arbitration International, S. 32, 2016, 45-58, s. 48 vd.

[5] Cost of Arbitration under English Law, Practice Note,   çevrimiçi 18.06.2021., Bondar, s.48 vd.

[6] Cost in International Arbitration:overview,  Practice Note,   çevrimiçi 18.06.2021.

[7] Decisions on Cost in International Arbitration, ICC Commission Report, 2015

[8] Bu yöntem İsveç mahkemelerinin yargılama giderlerinin hesaplanmasında kullandığı bir yöntemdir. Bkz. Lucy Reed, Allocation on Costs in International Arbitration, ICSID Review- Foreign Investment Journal, C. 26, S.1,  2011, s.76-78.

İlgili Kişiler