Elif Karagözoğlu

Yiğitalp Sanver

Ocak,2023

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Feshi

1. GİRİŞ

   Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi ile yüklenici arasında kurulan sözleşmelerdir. Doktrinde, “kat karşılığı inşaat sözleşmesi”, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, “kat yapımı sözleşmesi” gibi değişik isimlerle de anılan bu sözleşmelerde arsa sahibi arsasından belirli payları yükleniciye devrederek karşılığında belirli dairelerin yapılması imkanını elde ederek arsasını değerlendirmekte, yüklenici ise arsa sahibinden inşaata karşılık aldığı arsa paylarını satarak tüm inşaatı tamamlamakta ve kar sağlamaktadır.

   Mevzuatsal bir tanımı bulunmayan ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) kapsamında değerlendirildiğinde bir eser sözleşmesi niteliğinde olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuki anlamda, bir tarafın (yüklenici), diğer tarafın (arsa sahibinin) arsası üzerinde ve arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bütünlük arz eden bina yapma borcu altına girdiği sözleşmelerdir.¹

   Yargıtay’ın yakın tarihli bir kararında ise kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşme olduğu belirtilmiştir. Başka bir anlatımla Yargıtay’a göre kat karşılığı inşaat sözleşmeleri yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içerdiğinden hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.²

   Bu noktada belirtilmelidir ki, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, inşa edilecek bağımsız bölümlerin arsa payları tapu ile yükleniciye devredilmediği durumda, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri payların devri taahhüdünü ihtiva eden bir sözleşme niteliğinde olduğundan, bu sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılması kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerlilik şartı olacaktır. Bir başka deyişle, Türk hukukundaki baskın görüş ve Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadına göre, resmi şekle uyulmamasının müeyyidesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmediği sürece, kesin hükümsüzlüktür.³

   Her ne kadar makale başlığında “kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi” ifadesi kullanılmışsa da, bu makalede, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bağlamında;

   • İleriye dönük olarak sözleşme feshi,

   • Geçmişe yönelik olarak sözleşmeden dönülmesi, ve

   • Fesih ve dönmenin sonuçları açıklanacaktır.

   Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi veya sözleşmeden dönme kurumlarının açıklanabilmesi için öncelikle bu sözleşmeler kapsamında tarafların genel yükümlülüklerinden bahsedilmesi gerekir.

2. GENEL OLARAK TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

   1. Arsa Sahibinin Yükümlülükleri

      Arsanın Teslimi Borcu. Arsa sahibi, yüklenicinin inşaata başlayabilmesi için üzerinde inşaat yapılacak arsayı yükleniciye inşaata elverişli ve ayıpsız bir şekilde teslim etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük TBK kapsamında öncelikli edim borcu olarak ele alınmakta ve kaynağını TBK’nın karşılıklı borç yükleyen sözleşmeleri düzenleyen 97. Maddesinden almaktadır. İfade edilen madde uyarınca “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” Bir diğer ifadeyle arsa sahibi tarafından üzerinde inşaat yapılacak arsanın yükleniciye sözleşmede öngörülen şekilde inşaata elverişli ve ayıpsız olarak teslim edilmemesi durumunda yüklenicinin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesi, doğal olarak beklenemeyecektir.⁴

      Arsa Payının Devri Borcu. Arsanın teslimi borcunun arsa sahibi tarafından yerine getirilmesini takiben, yüklenici tarafından yapılacak inşaat sonucu oluşan bağımsız bölümlerin devri arsa sahibinin ikinci yükümlülüğünü oluşturur. Arsa sahibinin, arsa payı devretme borcu yüklenicinin inşaatı tamamlayarak bağımsız bölümleri arsa sahibine teslimi ile muacceliyet kazanacaktır.⁵ Arsa sahibi, arsa payı devri borcunu inşaatın tamamen bitirilmesi ile yükleniciye devretmek suretiyle ya da inşaatın tamamlanma aşamaları ile orantılı olarak devri suretiyle yerine getirebilmektedir.⁶

   2. Yüklenicinin Yükümlülükleri

      Sözleşmeye Uygun İnşaat Borcu. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin en temel borcu sözleşmeye uygun inşaat yapılması ve bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimidir. Bu borç kapsamında yüklenici binayı şahsen veya yönetimi altında inşa etmeyi; aksi kararlaştırılmadıkça inşaata ilişkin malzemeleri sağlamayı, işe sözleşmesel olarak belirlenen zamanda başlamayı ve bitirmeyi yükümlenir. Yüklenici ayrıca, niteliği gereği taraflar arasında güven esasına dayalı bu sözleşme kapsamında borcunu yerine getirirken sadakat ve özen borçlarının gerektirdiği şekilde arsa sahibinin yararına olan işleri yapmak ve buna ek olacak şekilde ona zarar verici davranışlardan kaçınmakla yükümlü olacaktır.⁷

      Eserin (Bağımsız Bölümlerin) Teslimi Borcu. TBK kapsamında açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, teslime ilişkin maddelerden eserin (kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında bunun yansıması tamamlanan inşaattaki bağımsız bölümlerin) arsa sahibine tesliminin bir borç niteliğinde olduğunun kanun koyucu tarafından zımnen kabul edildiği sonucu çıkarılabilmektedir.⁸ Bağımsız bölümlerin teslimi borcu, inşa edilen binadaki ilgili bağımsız bölümlerin kat karşılığı inşaat sözleşmesine ve inşaat gerekliliklerine uygun şekilde tamamlandığının ve kullanıma uygun olduğunun açık yahut örtülü şekilde arsa sahibine bildirilmesi ile gerçekleştirilir.⁹ Doktrindeki bir başka görüşe göre ise, yüklenici inşaatı -ayıplı da olsa- bitirip arsa sahibinin zilyetliğine terketmedikçe, teslim borcu kısmen dahi yerine getirilmiş olmayacaktır.¹⁰

      Ayıptan Sorumluluk. Yüklenici ayıpsız bir eser meydana getirmek ve bunu arsa sahibine teslim etmekle yükümlüdür. TBK’nın 474 ila 478. Maddeleri uyarınca ayıptan sorumluluğun maddi ve şekil şartlarının sağlanması durumunda yüklenici ayıplı eser tesliminden sorumlu olmaktadır. Ayıptan sorumluluğun maddi şartları, (i) eserin ayıplı olması, (ii) bu ayıbın arsa sahibine yüklenememesi ve (iii) arsa sahibinin ayıplı eseri kabul etmemesi olarak belirlenebilmektedir.¹¹ Şekil şartları ise, (i) eserin gözden geçirilmesi ve (ii) ayıbın yükleniciye bildirilmesi külfetleriyle (iii) hakkın zamanaşımı süresinde kullanılmasıdır. Arsa sahibi, ifade edilen maddi ve şekli şartları yerine getirmez ya da hakkını zamanında kullanmazsa ayıptan doğan haklarını kaybeder.¹²

3. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN FESHİ VE SONUÇLARI

   Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin niteliği ile arsa sahibi ve yüklenicinin yükümlülüklerine ilişkin yukarıda verilen genel bilgiler çerçevesinde kurulan sözleşmeler, pek çok çeşitli sebeple taraflarca sona erdirilmek istenebilmektedir. Bu kapsamda, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin kusursuz ifa imkansızlığı ya da taraflarca anlaşma yoluyla sona erdirilmesi dışında, herhangi bir tarafın kusuru nedeniyle feshedilmek istenmesi durumunda sözleşmenin ileriye yönelik feshi ve geçmişe yönelik sözleşmeden dönülmesi kavramları uygulama alanı bulabilmektedir. Ancak uygulamada olduğu kadar TBK hükümlerinde de fesih ve dönme kavramları, hatalı şekilde, birbiri yerine sıklıkla kullanılmakta; bu durum kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin sona ermesi hususunda özellikle açıklamaya mahkûm kalmaktadır.

   1. Dönme ve Fesih Kavramları

      Genel anlamda, sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme hakkı için “sözleşmeden dönme”, sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için “fesih” ifadeleri kullanılabilmektedir.

      TBK’da Genel Hükümler çerçevesinde bir borcun alacaklısının ifadan vazgeçip sözleşmeden döndüğünü beyan etmesi durumunda, borç ilişkisi geriye etkili olarak ortadan kalkmış olur. Böylece her iki tarafın borcu da sona erer.¹³

      Öte yandan, fesih her durumda haklı olmak durumunda olmayıp, ileriye etkili sonuç doğurması nedeniyle, sözleşmenin taraflarının fesihten önce doğmuş hak ve borçları geçerliliğini sürdürür. Dönme ise daima bir hakka dayanmak (haklı olmak) zorundadır.¹⁴ Feshin niteliği ve sonuçlarına ilişkin doktrinde yoğun bir tartışma olmamakla birlikte, sözleşmeden dönmeye ilişkin çeşitli teoriler ileri sürülmektedir. Bunlar, klasik dönme kuramı, yasal borç ilişkisi kuramı ve yeni dönme kuramıdır.

      Klasik Dönme Teorisi. Klasik dönme kuramına göre dönme sözleşmeyi geçmişe yönelik olarak ortadan kaldıran bir yenilik doğuran haktır ve ortadan kalkan sözleşmeye ilişkin tüm hak ve borçlar da doğmamış gibi olur. Ortadan kalkan sözleşmeye göre ifa edilmiş bulunan borçların tasfiyesi sözleşme dışı incelenir ve genel olarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ilerlenir ve TBK Madde 82 kapsamında 2 yıllık zamanaşımına tabii olur.¹⁵

      Yasal Borç İlişkisi Teorisi. Yasal borç kuramına göre sözleşmeden dönmeden kaynaklanan iade borcu sebepsiz zenginleşme kapsamında incelenemeyecek, özel bir iade borcu doğuran bir yenilik doğuran haktır. Dönme hakkının kullanılmasıyla sözleşmenin geçmişe etkili olacak şekilde sona ermesi (ortadan kalkması), sözleşme ilişkisini, TBK’nın genel zamanaşımına ilişkin 146. Maddesi kapsamında 10 yıllık zamanaşımına tabii bir yasal borç ilişkisine dönüştürür.¹⁶

      Yeni Dönme Teorisi. Yeni dönme kuramına göre sözleşmeden dönme ne geçmişe yönelik ne de ileriye etkili olarak sözleşmeyi sona erdirir. Dönme işlemi bu teoriye göre, sözleşmenin geçerliliğine etki etmeksizin onu bir tasfiye ilişkisi haline getiren bir “değiştirici yenilik doğuran haktır”. Bu durumda henüz ifa edilmemiş borçlar sona ermeyecek sadece edim borçlusunun ifadan kaçınmasını sağlayan bir defi hakkı söz konusu olacaktır. Dönme öncesi ifa edilen borçlar konusunda ise alacaklı ile borçlu yer değiştirmiş olacaktır. Bu teoride yine, TBK’nın genel zamanaşımına ilişkin 146. Maddesi kapsamında 10 yıllık zamanaşımına tabii olunmaktadır.

   2. Arsa Sahibinin Sözleşmeyi Feshi ve Sözleşmeden Dönmesi
      1. Yüklenici Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönme (TBK Madde 125/2)

         TBK’nın 125. Maddesi’ne göre; borçlunun temerrüde düşmesi halinde arsa sahibine seçimlik haklar vermekte olup; söz konusu madde uyarınca temerrüde düşen borçlu verilen süre içinde borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise; arsa sahibi her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat talep etme hakkına sahiptir.

         TBK Madde 125 kapsamındaki diğer bir seçimlik hak olarak arsa sahibinin borcun ifası ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebileceği veya sözleşmeden dönebileceği hüküm altına alınmıştır.

         Anılan hükümde, sözleşmeden dönme halinde tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulacağı ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu durumda borçlu sıfatıyla yüklenici, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemez ise; arsa sahibinin sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de talep edebileceği belirtilmiştir.

         TBK Madde 125/2 hükmü uyarınca yüklenici tarafından inşaata başlanması ancak inşaatın zamanında tamamlanamaması sebebiyle işi yarıda bırakması durumunda sözleşmeden dönülmüş mü sayılması gerektiği yoksa somut olayın gereklerine göre sözleşmenin feshedilmiş mi sayılması gerektiği hem yargı kararlarında hem de doktrinde oldukça tartışmalıdır.

         Yüklenicinin inşaatı tamamlamadan temerrüde düştüğü ve arsa sahibinin TBK Madde 125/2 uyarınca dönme hakkını kullandığı durumda; sözleşmeden dönülmüş olması kabul edilirse sözleşme en baştan itibaren ortadan kalkacak ve yüklenici yalnızca inşaatını tamamladığı kısmın objektif değeri tutarında arsa sahibinden sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilecek, ancak tamamlanamayan inşaata ilişkin orantılı ve fakat hiçbir şekilde yaptığı kısmi işe ilişkin orantılı ücret alması söz konusu olmayacaktır.¹⁷ Arsa sahibinin TBK Madde 125/2 uyarınca dönme hakkını kullanmasıyla, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiği kabul edilirse ise sözleşme ileriye etkili olacak şekilde sona erecek ve yüklenici fesih tarihine kadarki emeğinin karşılığına tekabül eden ve inşaatın gerçekleştirilme oranına göre kat karşılığı inşaat sözleşmesinde belirlenen arsa payı ve bağımsız bölüm oranında hizmetlerinin karşılığını alabilecektir.

         Doktrinde her iki görüş de farklı yazarlarca ele alınmakta olup, uygulamada Yargıtay’ın yerleşikleşmiş görüşü ise her iki görüşü halin gerekliliklerine göre uygulama alanı bulmasına cevaz vermektedir. Yargıtay kararlarına göre kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili fesih olacağı hususu (bir başka deyişle fesih ya da dönme kurumları) inşaatın yargılama aşamasındaki son durumu itibari ile belirlenmelidir. Sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilebilmesi için inşaat seviyesinin, %90 oranının üzerinde ve kabul edilebilir nitelikte olması gerekir.¹⁸ %90 oranının altındaki inşaatlarda sözleşmeden dönüldüğü kabul edilmektedir.

         Yukarıda ifade edilen %90’lık tamamlama oranı konusunda, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun oyçokluğuyla alınan 25 Ocak 1984 tarihli kararı¹⁹ öncül nitelikte olmuştur. Her ne kadar kararda belirli bir oran zikredilmese de, “İstisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu`nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına” karar verilmiş olup, Yargıtay kararlarında feshin ileriye etkili sonuç doğurması için dikkate alınması gereken “olayın niteliği ve özelliğinin inşaat tamamlanma seviyesinin fesih anında %90 ve üstü olması gerekliliği yerleşik içtihat haline gelmiştir.

         Bu noktada belirtilmelidir ki, fesih tarihinde inşaat seviyesinin %90 ve üstü olması gerekliliği başlı başına sözleşmenin ileriye etkili feshi için tek şart değildir. Buna ek olarak, yine Yargıtay kararlarında, tamamlanamayan işlerin inşaatın tamamlanan kısmının sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmaması da gerekmektedir.²⁰ Bir başka deyişle, inşaatta eksik kalan işler, inşaatın tamamlanan kısımlarının kabulüne engel teşkil edecek nitelikte olmamalıdır.

      2. Yüklenicinin İnşaatı Zamanında Yetiştiremeyeceğinin Anlaşılması Nedeniyle Sözleşmeden Dönme (TBK Madde 473/1)

         TBK’nın 473. Maddesinin birinci fıkrasında yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da arsa sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılması durumunda, arsa sahibinin teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebileceği hüküm altına alınmıştır.

         Buradan hareketle, arsa sahibinin, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında yüklenicinin asli borcunu oluşturan bağımsız bölümlerin teslimini beklemeksizin sözleşmeden dönebilmesi için iki koşulun gerekmektedir, bunlar (i) yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işi sözleşme hükümlerine aykırı olacak şekilde geciktirmesi; (ii) yükleniciye işe başlanması ya da devam ettirilmesi konusunda uygun süre verilerek bu konuda ihtar çekilmesidir. İkinci koşul anılan madde hükmünde yer almamakla birlikte, bu koşul, hakim görüşe göre ilgili madde hükmünde yer alan temerrüdün, madde hükmünde yer almayan koşullarına dair boşlukların, borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümler çerçevesinde tamamlanması gerektiği savından doğmaktadır.²¹ Tabiidir ki, Madde 473’te belirtildiği üzere yükleniciye süre verilmesine gerek olmayan hallerde, bir başka deyişle yüklenicinin inşaatı zamanında bitiremeyeceği açıkça anlaşılıyorsa, yükleniciye süre verilmesine gerek olmayacaktır.

      3. İnşaatın Ayıplı Olması Nedeniyle Sözleşmeden Dönme (TBK Madde 475/1)

         TBK’nın 475. Maddesinin birinci fıkrasına göre, arsa sahibinin inşaatın ayıplı olmasından kaynaklanan seçimlik haklarından bir tanesi de eğer söz konusu eser arsa sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı ise sözleşmeden dönülmesi hakkıdır. Bu noktada önemle belirtilmelidir ki dönme hakkı kanun koyucu tarafından bir şartla sınırlanmıştır, TBK’nın 475. Maddesinin 3. Fıkrasına göre eser, arsa sahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış ve sökülüp kaldırılması (yüklenici açısından) aşırı zarar doğuracaksa arsa sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamayacaktır.

         Dolayısıyla arsa sahibinin inşaattaki ayıp sebebiyle sözleşmeden dönebilmesi için, öncelikle ayıbın belirli bir ağırlıkta olması gerekmekte ve inşa edilen binanın arsa sahibinin inşa edilen binayı kullanamayacak ya da kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olması gerekmektedir. Söz konusu ayıbın binayı kullanılamaz hale getirmesiyle birlikte, eğer yüksek masraf gerektirmeksizin onarım mümkün ise; kural olarak sözleşmeden dönme hakkı kullanılamayacaktır²².

      4. Tazminat Karşılığı Sözleşme Feshi (TBK Madde 484)

         TBK’nın 484. Maddesi’nde, arsa sahibinin, inşaatın tamamlanmasından önce, yüklenici tarafından tamamlanmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebileceği hükme bağlanmıştır. Arsa sahibi bu fesih hakkını ancak inşaat tamamlanmadan kullanabilecektir.

         Anılan maddedeki fesih hakkı, diğer sözleşmeden dönme hükümlerinden, (i) geçmişe değil ileriye yönelik fesih olması ve (ii) yüklenicinin borca aykırılığı olmasa dahi arsa sahibinin keyfi olarak kullanabileceği bir sözleşmeyi sona erdirme hakkı olması sebebiyle ayrılmaktadır.²³

         Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, eser sözleşmelerinde olduğu gibi, taraflar arası güven ön planda tutulmuş, arsa sahibinin güvenini kaybettiği ya da artık çalışmak istemediği yükleniciyle her durumda çalışmak durumunda kalmaması için bu düzenleme getirilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, arsa sahibine keyfi fesih hakkı vermiş olmakla birlikte, adaletsiz bir sonuç doğmaması adına yüklenicinin tüm zararının tazmini zorunluluğu getirerek taraflar arasında dengeyi sağlamıştır. Belirtilmelidir ki, kanunda geçen “tüm zarar” ifadesi, zarar kavramının sınırları kadar yani oldukça geniş yorumlanabilecektir. Arsa sahibinin bu fesih hakkını kullanabilmesi için, yükleniciye bildirimde bulunması gerekmektedir.

         Doktrinde, Madde 484 hükmünün kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında uygulanabilirliğine ilişkin farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, iş sahibine tanınan tazminat karşılığı fesih hakkı yalnızca eser sözleşmeleri ile sınırlı olduğunu ve karma akit niteliğindeki kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde tazminat karşılığı fesih hakkının kullanılamayacağını belirtmekte²⁴; diğer görüş ise eser sözleşmelerindeki taraflar arasındaki güven ilişkisi niteliğinin burada da geçerli olacağını, bu yüzden arsa sahibinin madde hükmüne dayanarak tazminat karşılığı fesih yoluna gidebileceğini belirtmektedir.

         Yargıtay’a göre ise TBK Madde 484 hükmü, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde aynen uygulanabilmektedir.²⁵

         Son olarak tekrar belirtilmelidir ki, Yargıtay tarafından TBK Madde 484 kapsamında zarar tazmini kapsamındaki zararın müspet zarar niteliğinde olduğu kabul edilmekte ve zarar kapsamına yüklenicinin kar kaybı da kesinti yöntemi kullanılarak dahil edilmektedir.

   3. Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshi ve Sözleşmeden Dönmesi
      1. Öngörülemeyen Haller Nedeniyle Sözleşmeden Dönme (TBK Madde 480/2)

         TBK 480. Maddenin ikinci fıkrasına göre, sözleşmenin başlangıcında öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumların, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olması veya son derece güçleştirmesi durumunda yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme ya da bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği durumda sözleşmeden dönme hakkına sahip olup, dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda ancak fesih hakkını kullanabilmektedir.

         Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, anılan hükmün yansıması genel olarak inşaat maliyetlerinin artması durumlarında söz konusu olmaktadır. Madde hükmündeki öngörü ifadesinde belirtilen ifade basiretli bir yüklenici tarafından öngörülemeyecek durumda olmasını ifade etmektedir. Hükümde ayrıca belirtilen, eserin yapılmasını güçleştirme ifadesinden ise imkansızlık değil eserin inşasının mümkün olması ancak masrafların öngörülemeyecek derecede fazla artmış olmasıdır.²⁶

         Doktrinde, madde hükmündeki hakimden uyarlama isteme ve sözleşmeden dönme haklarının seçimlik haklar olup olmadığı, bir başka deyişle yüklenicinin bu iki haktan birini seçebilip seçemeyeceği konularına ilişkin farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre, bu iki hak, yarışan haklar olmadığından, uyarlamanın mümkün olduğu yerde, yüklenici sözleşmeden dönemeyecektir.²⁷ Diğer bir görüşe göre ise, bu iki hakkın seçimlik haklar olduğu ve hakimin taleple bağlılık ilkesi de göz önünde bulundurularak yüklenici tarafından hakimden uyarlama talep edilmesi ya da sözleşmeden dönmenin tercih edebileceği ifade edilmektedir.²⁸

      2. Arsa Sahibi’nin Borçlu Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönme (TBK Madde 125/2)

         TBK 125. Maddenin ikinci fıkrasına ilişkin açıklamalar yukarıda “Yüklenici Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönme” başlığında ifade edilmiştir.

         Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde karakteristik olarak, arsa sahibinin borçları arsanın teslimi ile arsa payının devri olarak belirlenmektedir. Dolayısıyla TBK 125. Madde’nin ikinci fıkrasının arsa sahibi yönünden uygulanması bu iki borç kapsamında arsa sahibinin temerrüde düşmesi yönünden uygulama alanı bulabilecektir.²⁹

         Yine, “Yüklenici Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönme” başlığında ifade edildiği üzere yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda inşaatın %90’ı ya da daha fazlası tamamlandı ise sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedildiği, %90’dan daha azı tamamlandı ise sözleşmeden dönüldüğü kabul edilmektedir. Sözleşmenin feshedilmiş sayıldığı durumda, yüklenici fiilen yapmış olduğu iş oranında indirilmiş şekilde arsa payını ve buna bağlı olarak -tamamlatıldığında- indirilmiş bağımsız bölümü isteyebilecektir. Buna ek olarak, arsa sahibinin kusursuzluğunu kanıtlamadığı durumda menfi (olumsuz) zararını değil, arsa payı ve bağımsız bölümlerin değeri ile işin gecikmesinden doğan müspet zararının tazminini isteyebilecektir.³⁰

      3. Arsa Sahibi’nin Alacaklı Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönme (TBK Madde 125/2)

         Borçlar hukukunun genel yapısından farklı olarak alacaklı temerrüdü arsa sahibinin binayı teslim almaktan imtina etmesi ile oluşmaz, zira kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin binayı kabul etme borcu bulunmamaktadır.³¹ Arsa sahibinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yüklenici tarafından yükümlenilen inşaatın yapılmasına ya da ilerletilmesine engel teşkil eden eylem ya da eylemsizlikleri söz konusu olması durumunda, arsa sahibi alacaklı temerrüdüne düşecektir.

         İnşaatın yapılmasına engel olmaya verilebilecek örneklerden biri, İmar Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca yapı ruhsatını alması ya da ruhsat alınması için yükleniciye vekalet vermesi gereken arsa sahibinin ne yapı ruhsatını alması ne de yükleniciye vekalet vermesidir.³²

4. SONUÇ

   TBK kapsamında öngörülmeyen çeşitli sözleşme tiplerinin birleşimiyle oluşan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, günümüzde inşaat sektöründe oldukça sık başvurulan bir müessesedir. Hem arsa sahibinin hem de yüklenicinin ortak bir amaçla birbirlerine karşı edimler yüklendikleri ve sonucunda her iki tarafın da kar etmeyi amaçladığı bu sözleşmeler, birden çok sözleşme tipini içlerinde barındırmakla uygulanacak hükümlerin irdelenmesi konusunda doktrin ve Yargıtay’ın yorum, görüş ve kararları ile şekillenerek günümüzde öngörülebilir bir niteliğe kavuşmuştur.

   Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, tabii olarak yüklenicinin edim borçları arsa sahibinin edim borçlarına kıyasla daha fazla ve daha uzun süreye yayılmıştır. Buna karşın, arsa sahibinin borçları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kuruluş aşamasında ve edimlerin nihayete ermesi anlamında kritik önemi haizdir. Bu nedenledir ki, TBK kapsamında her iki tarafa da sözleşmeyi belirli koşullarda sona erdirme hakları tanınmıştır.

   TBK’da ve doktrinde sıkça karıştırıldığı üzere sözleşmenin, imkansızlık ve taraflarca anlaşılarak sona erdirme hariç, sona erme şekillerinden biri sözleşmeden dönülmesi (sözleşmenin geçmişe etkili feshi) ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi hiç imzalanmamış bulunduğu hale geri dönülmesi; bir diğeri ise sözleşmenin imzası sonrası herhangi bir sebeple (ki yukarıda anlatıldığı üzere arsa sahibi tarafından herhangi bir sebep gösterilmesine gerek olmaksızın fesih de mümkündür) ileriye yönelik feshidir. Yargıtay’ın fesih ve dönmeye ilişkin inşaat seviyesinin %90 oranının üzerinde olup olmadığının irdelenmesine ilişkin yerleşik içtihadı ise, bu konudaki pek çok tartışmayı sona erdirmiştir.

   Sonuç olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde olası bir fesih ya da sözleşmeden dönmeye ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin detaylı olarak incelenmeli, özellikle arsa payı karşılığı inşaat yapmayı üstlenen yüklenici açısından, inşaatın geldiği nokta, yapılan ve yapılması öngörülen masraflar belirlenmeli; taraflarca arsa sahibi tarafından sözleşmeden dönme durumunda yükleniciye yapılması gerekecek ödeme belirlenmeli ve tabiri caizse bir fayda-maliyet analizi yapılarak TBK Madde 125/2 kapsamındaki seçimlik haklardan, hangisinin kullanılmasının yararlı olacağı konusunda karara varılmalıdır. Bir başka deyişle, uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere yalnızca TBK hükümlerinin dikkate alınması yerine, teknik ve hukuki çalışma bir arada yürütülerek somut olayın niteliği dikkate alınarak, somut duruma uygun karar verilmesi kat karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının haklarının korunması anlamında yerinde olacaktır.

• [1] Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) s.581
• [2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.05.2022 2019/23-302 E. 2022/710 K.
• [3] Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) s.588 vd
• [4] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 22.04.2008 2007/3118 E. 2008/2682 K.
• [5] Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler) s.581
• [6] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.02.2016 2014/23-724 E. 2016/168 K.
• [7] Çetintepe, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları, s.69
• [8] Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II, s.124
• [9] Çetintepe, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları, s. 85
• [10] Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, s.141
• [11] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 628
• [12] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 635
• [13] Oğuzman-Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.519
• [14] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s.52
• [15] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s.59
• [16] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s.62
• [17] Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II, s. 148
• [18] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 4.10.2018 2018/614 E. 2018/3599 K.; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 21.05.2018 2015/5183 E. 2018/3243 K.
• [19] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 25.01.1984 1983/3 E. 1984/1 K.
• [20] Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 11.06.2013 2013/4203 E. 2013/3983 K.
• [21] Çetintepe, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları, s.188
• [22] Seliçi, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, s.163 vd.
• [23] Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, s.1235
• [24] Buz, İş Sahibinin BK m. 369’ a Göre Eser Sözleşmesini Feshi, s.223
• [25] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2.07.2018 2018/1506 E. 2018/2778 K.
• [26] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.656 vd
• [27] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.662
• [28] Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, s.72 vd
• [29] Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, s.97 vd
• [30] Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, s.100
• [31] Çetintepe, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları, s.223vd
• [32] Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, s.112

KAYNAKÇA

• Buz, Vedat, “İş Sahibinin BK m. 369’ a Göre Eser Sözleşmesini Feshi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2001.
• Çetintepe, Ece, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları”, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara, 2020.
• Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2014.
• Gökyayla, Emre K., Zevkliler, Aydın, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 20. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2020.
• Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 1. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2019.
• Oğuzman, Kemal, Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 10. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012.
• Öz, Turgut, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, 2. Bası, İstanbul, Aristo Yayınları, 2021.
• Öz, Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, 3. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2016.
• Seliçi, Özer, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1978.
• Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 1989 Yılı Dördüncü Tıpkıbasımdan Beşinci Tıpkıbasım, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010.
• Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 14. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2016.