ELİF KARAGÖZOĞLU

Nisan 2020

Salgın Zamanlarında İşverenlerce İşyerlerinin Kapatılması Zorunlu Mudur?

Hepimizin bildiği üzere, 2019 yılı Aralık ayında Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan korona virüs salgınının yayılma hızı ve ciddiyetini dikkate alan Dünya Sağlık Örgütü, 9 Mart 2020 tarihinde COVID-19 salgınını küresel düzeyde risk seviyesi “çok yüksek” olarak belirledi. Ülkemizde alınan tüm önlemlere rağmen, 11 Mart 2020 tarihinde Türkiye’de ilk korona virüs vakasının ortaya çıktığı bildirildi. 12 Mart 2020 tarihinde ise; COVID-19 salgını dünyada eşzamanlı olarak çok yaygın bir şekilde çok fazla sayıda insanı tehdit eden bulaşıcı hastalık “pandemi” ilan edildi.

Salgının pandemi ilan edilmesiyle eş zamanlı olarak, dünyada ve Türkiye’de salgından etkilenen ve salgın nedeniyle hayatını kaybeden kişi sayılarında hızlı artışlar gözlemlenmeye başlandı. Salgının yayılmasının önüne geçmek amacıyla, ülkemizde alınan önlemlerin kapsamları genişletilerek öncelikle ilk, orta ve yükseköğrenim kurumlarında eğitime ara verildi ve bu kurumlarda uzaktan eğitime başlanıldı. Halka zorunlu olmadıkça dışarı çıkmamaları, evlerinde kalmaları tavsiye edildi, sonrasında yüksek risk grubunda olduğu değerlendirilen altmış beş yaş üstü bireyler ile kronik rahatsızlıkları olanlar için ve en son olarak da yirmi yaş altındaki taşıyıcı olma ihtimali yüksek olan gençler için sokağa çıkma yasağı ilan edildi.

Ülkemizde alınan tedbirler kapsamında, kamu kurumları kapatılmamış olmakla birlikte minimum düzeyde ve asgari sayıda personel ile çalışır durumda bırakılmıştır. Bu amaçla işyerlerinde yürütülen belli faaliyetler ve acil nitelikte olmayan hizmetler ertelenmiş veya durdurulmuştur. Böylelikle işyerlerindeki insan yoğunluğu azaltılarak, virüsün yayılmasının önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Kamuda çalışan personelden hamile ve kronik hasta olanların idari izinli sayılması, ihtiyaç fazlası kamu personelinin idari izinli kabul edilmesi evden veya esnek çalışma düzenine geçirilmesi, mahkemelerde tutukluluk ile acil ve gecikmesinde sakınca olan işler dışındaki davaların ve işlerin görülmesinin ertelenmesi, tüm icra işlemlerinin durdurulması önlemleri, devletin işveren sıfatıyla aldığı önlemler arasında yer almaktadır.

Bu makalede, kamu kurumları dışındaki kurumlar, başka bir ifade ile özel sektör bünyesindeki kurumlar açısından işverenlerin işyerlerini kapatmak zorunda olup, olmadığı ve işyerlerini kapatmamaya karar veren işverenlerin hangi riskleri üstlenecekleri soruları cevaplanacaktır. 

I. Hukuki Çerçeve

A. İş Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği ve İşçi ile İşverenin Karşılıklı Borçları

İş Kanununa göre iş sözleşmesi, işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Bir işin görülmesi, işin ücret karşılığında görülmesi, işin bağımlılık ilişkisine dayanması iş sözleşmesinin temel unsurlarıdır. Doktrinde iş sözleşmelerinin hukuki nitelikleri ise;

1. İş sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olması (iş sözleşmesi hukuki ehliyete ve eşit haklara sahip iki taraf iradelerinin birleşmesinden doğan bir özel hukuk sözleşmesidir. İşverenin gerçek veya tüzel kişi olması,  devlet veya kamu iktisadi teşekkülü olması durumu değiştirmemektedir[1]),
2. İşçinin şahsına bağlı olması (iş akdi özellikle işçinin kişiliğini ön plana çıkartan, işçi ile işveren arasında kişisel ilişkiler kuran bir sözleşmedir. Bu özelliğinin sonucu olarak iş akdi taraflar arasında bozulmaması gereken bir güven ilişkisi yaratır. Bu nedenle iş akdinde iş görme ve ücret borçları dışında işçi açısından sadakat ve itaat, işveren açısından ise koruma ve gözetme ve eşit işlem yapma gibi borçlar ortaya çıkar[2]).
3. Karşılıklı borç yüklemesi (işçiye temel olarak iş görme,  işverene temel olarak ücret ödeme borcu olarak karşılıklı borç yüklediğinden, karşılıklı borç doğuran sözleşmeler arasında yer almaktadır) ve;
4. Sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme (ani edimli borç ilişkilerinden farklı olarak, iş akdinde tarafların karşılıklı edimleri devamlıdır. Sürekli borç ilişkisi doğuran iş akdinde tarafların diğer borçları gibi; işçinin iş görme borcu sürekli olarak ifa edilir, işverenin ücret ödeme borcu da süreklilik gösterir) olarak sayılmıştır.

Karşılıklı borç yükleyen iş sözleşmesinden doğan borçlar ise; işçinin borçları ve işverenin borçları olarak iki ana başlık altında düzenlenmiştir. Buna göre işçinin borçları, aşağıdaki gibidir:

1. İş görme borcu (işçiye yüklenen temel borç olup, aksi kararlaştırılmadıkça işçi taahhüt ettiği işi kendisi yapmakla yükümlüdür. İşçi, işi yaparken iş mevzuatının, toplu iş sözleşmesinin ve iş akdinin hükümlerine uymak, işini özenle yapmak zorundadır),
2. İşverenin talimatlarına uyma borcu (işverenin yönetim hakkına dayanarak verdiği işin yapılması ve işyerinin düzenine ilişkin talimatlara işçi uymak zorundadır),
3. Sadakat borcu (işçi yaptığı işi işverenin yararına uygun şekilde yapmak, işverene zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak zorundadır) ve;
4. Rekabet etmeme borcu (işçi iş akdi sona erdikten sonra işveren ile rekabet edecek bir işi kendi adına yapamaz ve rakip bir müessesede çalışan veya ortak sıfatıyla görev alamaz).

İşverenin borçları ise, aşağıdaki gibidir:

1. Ücret ödeme borcu (işçinin iş görme borcu karşısında yer alan işverenin temel borcudur),
2. İşçiyi koruma ve gözetme borcu  (işveren tarafından işçinin kişilik haklarının korunması ile işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin önlemlerin alınmasını içermektedir),
3. Eşit davranma borcu (işveren işyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşulları sağlamakla yükümlüdür) ve
4. Diğer borçlar (İşveren yapılan işin niteliğine göre ve İş mevzuatı gereği işçiye koruyucu malzeme,  çalışma belgesi vs vermekle mükelleftir).

Özel sektör işverenlerinin işçilerine karşı hukuki mükellefiyetleri açıklanmak suretiyle, bugünkü salgın şartlarında işyerlerini kapatmalarının gerekip gerekmediği sorusunun yanıtı, işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu ile yakından ilgilidir.

B. İşverenin İşçiyi Koruma ve Gözetme Borcu

İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu, işverenin ücret ödeme borcu gibi temel yükümlülüklerinden biridir. İşverenin işçiyi koruma borcunu ve özellikle işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili önlemleri alma borcunu düzenleyen mevzuat hükümleri, emredici hukuk kuralları niteliğindedir. Dolayısıyla, bunların aksi kararlaştırılamaz. İşverenin işçiyi gözetme borcu, işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. İş akdinin işçi ve işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliği çift yönlüdür: işçi yönünden işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak, işveren açısından ise; işçiyi korumak ve gözetmek biçiminde kendisini gösterir. İş akdinin niteliği gereği işveren, işçiye yardımcı olmak, onun çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınmak, işçinin gördüğü iş dolayısıyla uğrayabileceği zararlara karşı gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.[3]

İşverenin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur ve bu borcun unsurları sınırlı olarak belirlenmemiştir. İşveren, işçinin kişiliğini korumak, onun kişilik haklarına saygı göstermek, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, bu önlemlere işçi tarafından uyulmasını sağlamak ve bunu kontrol etmek zorundadır.

İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu kapsamındaki işçinin kişiliğinin korunması; işçinin kişiliği kavramına dâhil olarak kabul edilen yaşamının, sağlığının, bedensel bütünlüğünün, şeref ve onurunun korunmasını da içerir. İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun yasal dayanağı ise; Türk Borçlar Kanunu’nun 417. Maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre işverenin bu kapsamdaki yükümlülükleri arasında işçinin kişiliğini korumak, saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamak, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almak ile işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak da bulunur.

Doktrinde; işverenin bu yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde, hukuka aykırılığın tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat, sendikal tazminat, işçi tarafından sözleşmenin haklı sebeple feshi gibi birçok yaptırımın, somut olayın nitelikleri ve etkileri dikkate alınarak  uygulanabileceği kabul edilmektedir.

C. İşverenin İşçiyi Gözetme Borcunun Sınırı

İş hukukunda, işçinin kişilik hakları konusunda sınırsız bir özgürlükten yararlanması söz konusu değildir. Bunun temeli, Türk Medeni Kanun’un 24/II maddesidir. Maddeye göre; kişilik hakkı zedelenen kişinin rızasının bulunması, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar bulunması veya kanunun verdiği bir yetkinin kullanılması sebeplerinden birisi haklı kılmadıkça, kişilik haklarına yapılan tüm saldırıların hukuka aykırı olduğu kabul edilmiştir.

Dolayısıyla, işçinin rızası, özel veya kamusal nitelikte üstün bir hakkın bulunması veya yasanın vermiş olduğu bir yetkinin kullanılması suretiyle işverenin belli koşullarda işçinin kişilik haklarına ve özel yaşamına müdahalesi, hukuka uygun kabul edilebilir. Ancak bu noktada işçinin iş ilişkisinin zayıf tarafı olduğu, bağımlılık altında bulunması nedeniyle işverenin dayattığı çalışma koşullarına karşı koyamaması ihtimalinin dikkatle değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Ayrıca, iş ilişkileri açısından, işçinin özgürlüğünün korunması ile işletmenin menfaati arasında geçerli bir dengenin var olup olmadığı; kişilik hakkına müdahalenin meşru bir gerekçesinin bulunup bulunmadığı, işletmenin meşru amacına uygun, ölçülü nitelikte bir uygulamanın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, bu durumda işçiden kişilik hakkına müdahale oluşturan uygulamaya, dürüstlük kuralı, ölçülülük ilkesi ve sadakat borcu gereği rıza gösterilmesinin beklenip beklenemeyeceğinin dikkate alınması gerekir.[4]

 

II. Sonuç

İşveren, işçinin kişilik hakları kapsamında işçinin sağlığını ve yaşam hakkını korumakla mükelleftir. Ancak işçinin sağlığının ve yaşam hakkının korunması için alınacak önlemlerin neler olduğu, iş hukukuna ilişkin mevzuatta belirtilmemiştir. Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler ve İç İşleri Bakanlığı tarafından COVID-19 salgını hakkında yayınlanan Genelgelerde işverenlerin işyerlerinde alması gereken önlemler belirlenmemiştir. Bu nedenle, işverenin durumun gerekli kıldığı tüm önlemleri almakla mükellef olduğunun kabulü şarttır. Ancak alınması gereken tüm önlemlerin içeriğinin yasal olarak belirlenmemiş olması nedeniyle, her bir özel sektör işvereni, kendi işyerinde işçilerini korumak için alınması gerekli önlemleri, işyerini kapatma önlemi de dahil olmak üzere, kendi belirleyecektir. Başka bir ifade ile işverenler, işçiyi koruma ve gözetme borcunun ifası amacıyla işyerlerini kapatmak zorunda olmayıp, işyerlerinde alacakları önlemleri kendileri belirleyecektir.

Bu açıklamalar ışığında COVID-19 salgınının, kamu sağlığını ve bireylerin yaşamını tehdit eden bir salgın olduğu; Sağlık Bakanlığı’nın ve Pandemi Bilim Kurulunun vatandaşlara virüsün yayılmasının önüne geçilmesi amacıyla evde kalmalarını tavsiye ettiği, hatta altmış beş yaş üstü ve yirmi yaş altı vatandaşların sokağa çıkmalarının sınırlandırıldığı dikkate alındığında; özel sektör işverenlerinin verecekleri karar ile işyerlerini kapatmaları ve bu yolla işçilerinin evde kalmalarını temin etmeleri mümkündür. Bu şekilde karar veren işverenlerin, işçiyi koruma ve gözetme mükellefiyetlerini yerine getirmiş olacağı açıktır.

Buna karşılık, işyerinde yapılan işin niteliğinin ve gerekliliklerinin bu dönemde işe devam edilmesini zorunlu kılmamasına rağmen özel sektör işvereni tarafından işe devam edilmesi yönünde karar alınabilmesi de mümkündür. Böyle bir durumda işveren COVID-19’un işçilere bulaşmasını engelleyecek gerekli önlemleri almak zorundadır. İşyerinin kapatılmaması ve işçilerden birinin COVID-19 salgınına neden olan yeni korona virüse yakalanması halinde bahse konu işçi, işverenin işyerinde hastalığın bulaşmaması için gerekli önlemleri almadığını ve  kendisini koruma ve gözetme  borcunu ihlal ettiğini ve kendisinin bu nedenle salgın hastalığa yakalandığını iddia edebilir. Böyle bir durumda işveren, işçinin çalışmak yönündeki iradesini ve/veya COVID-19 salgınından korunmak için gerekli önlemleri aldığını, aldığı önlemler nedeniyle zarar ile fiil arasındaki illiyet bağının kesildiğini iddia etmek suretiyle, doğan zarardan sorumlu olmadığını ileri sürebilecektir. Böyle bir durumda hakim tarafından yapılacak incelemede, işçinin çalışmak yönündeki iradesinin kendisine işverence dayatılıp dayatılmadığı, kişilik hakkına müdahalenin, başka bir ifade ile işçinin çalıştırılmasının meşru bir gerekçesinin bulunup bulunmadığı, işletmenin meşru amacına uygun, ölçülü nitelikte bir uygulamanın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, bu durumda işçiden kişilik hakkına müdahale oluşturan uygulamaya, dürüstlük kuralı, ölçülülük ilkesi ve sadakat borcu gereği rıza gösterilmesinin beklenip beklenemeyeceği incelenecektir. Ödenecek tazminat veya uygulanacak yaptırıma da, bu değerlendirmeler yapılarak ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak karar verilecektir. İşçinin yaşamı, sağlığı, bedensel bütünlüğü, şeref ve onurunu içeren kişilik haklarına yapılan müdahalenin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesine imkan tanıyacak “meşru gerekçenin” kapsam ve içeriğine ilişkin bir Yargıtay içtihadı bulunmamakta olup, meşru gerekçenin varlığının her somut olayda hakim tarafından ayrıca değerlendirileceği düşünülmektedir.

İşyerinde yapılmakta olan işin niteliği veya işe devam edilmesi konusunda özel veya kamusal nitelikte üstün bir hakkın bulunması veya işe devam edilmesi konusunda yasal bir yetkilendirmenin söz konusu olması halinde (örneğin sağlık sektörü, tedarik zincirinde önemli yeri olan kargo firmaları, marketler gibi); işverenin işyerini açık tutmak ve işçileri çalıştırmak yönündeki kararı hukuka uygun olarak kabul edilebilecektir. İşverenin işyerini açık tutma yönündeki kararının hukuka uygun olması halinde, işveren işyerini açık tutacak ancak işveren aleyhinde maddi ve manevi tazminat, sendikal tazminat, işçi tarafından sözleşmenin haklı sebeple feshi veya somut olayın nitelikleri ve etkileri dikkate alınarak talep edilecek sair yaptırımların uygulanması söz konusu olmayacaktır.

[1] Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 22. Bası, syf 84

[2] Sarper Süzek, İş Hukuku, 17. Tıpkı Basım, syf 240

[3] Sarper Süzek, İş Hukuku, 17. Tıpkı Basım, syf 399

[4] Sarper Süzek, İş Hukuku, 17. Tıpkı Basım, syf 410