HAKAN EMEL

Temmuz 2018

Türk Borçlar Kanunu’nun 584. Maddesi Uyarınca Kefalet Sözleşmelerinde Eşin Rızası

I. Giriş

Hukuk, ticaret ve ekonomi dünyasında büyük bir öneme sahip olan teminat sözleşmeleri, geniş anlamda bir kimsenin bir başka kişinin girdiği riski minimize etmek için başvurulan bir sözleşme olup, dar anlamda bir borcun ifa edilememesi riskinin üstlenildiği sözleşmeleri ifade etmektedir.

Dar anlamda ele alındığı takdirde, teminat sözleşmeleri ayni (“maddi” veya “nesnel” olarak da adlandırılmaktadır[1]) ve şahsi (“kişisel”) teminatlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kanundaki tanımı ile “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanan kefalet sözleşmeleri ise, bu anlamda, şahsi teminatlar içerisinde yer almakta olup, 6089 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 581 ila 603. maddelerinde düzenlenmiştir.

Bunun yanı sıra belirtmek gerekir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) yürürlüğe girmesi ile birlikte, aile hukuku alanında da 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’ne (“Eski MK”) kıyasen pek çok yenilik uygulanmaya başlamıştır. Bu yeniliklerin bir kısmı da evliliğin eşler arasındaki hukuki işlem ehliyetine etkisi hususunda meydana gelmiş ve evli kişinin eşinden bağımsız olarak hukuki işlemler yapabilmesi kuralına istisnaen, aile konutu veya aile ekonomisi gibi aile bütünlüğünü ilgilendiren bir takım işlemlerde eşin rızasına başvurma zorunluluğu düzenlenmiştir.

İşte bu noktada, borçlar hukuku ile aile hukukunun kesiştiği “Eşin Rızası” başlıklı TBK m. 584 karşımıza çıkmaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (“Eski BK”) yer almayan bu düzenleme, ilk defa TBK’da düzenlenmiş olup kefalet sözleşmeleri için eşin rızasını geçerlilik şartı haline getirmiştir.

Kaynak hüküm olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun (“İBK”) 494. maddesinden[2] bir takım farklılıklar içererek hukuk sistemimize giren TBK m. 584, ticari hayatta karşılaşılan zorluklar nedeniyle tekrar görüşülmüş ve maddenin üçüncü fıkrasına 28.03.2013 tarihinde, 6455 sayılı kanunun 77. maddesi ile bir takım istisnalar eklenerek eşin rızasının arandığı işlemlerin kapsamı daraltılmıştır.

Bu bağlamda, aşağıda kefalet sözleşmelerinde eşin rızası kurumu genel anlamda irdelenecek olup; bu kuralın şartları, arandığı ve aranmadığı haller, kurala sonradan eklenen istisnalar ve sonuçları anlatılmaya çalışılacaktır.

II.  Eşin Rızasının Hukuki Niteliği ve Verilme Şartları

Kefalet sözleşmelerinde eşin rızasının işlendiği TBK’nın 584. maddesi şu şekildedir:

“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

(Ek fıkra: 28/3/2013-6455/77 md.) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.”

Lafzına bakıldığı zaman görülmektedir ki, bu hüküm emredici niteliktedir. Kefil ve eşinin, bu haktan feragat etmesi ve/veya hükmün aksini kararlaştırmaları mümkün değildir. TBK’nın bu hükmü dolayısıyla, kefil evli ise, eşin rızası kefalet sözleşmeleri için bir geçerlilik şartıdır. Böylece, evlilik birliğinin korunmasının amaçlanmış olup, ailenin ekonomik geleceğinin hatır kefaletleri ile tehlike altına girmesi önlenmek istendiği öne sürülmektedir.[3]

Bu hususta, ilgili hükmün aileyi korumayı amaçlarken aslında sözleşme hürriyetini ve mülkiyet hakkını sınırlandırarak Anayasa’yı ihlal ettiği yönünde tartışmalar doğmuş ve bu durum Anayasa Mahkemesi’ne intikal etmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın bütün maddelerinin aynı değerde olduğunu, hiçbir maddeye öncelik tanınmadığını, ancak kimi zaman zorunlu olarak uygulanması gereken iki kuralın birbirinin sınırını oluşturması gerektiğini savunmuştur. Bu bağlamda, Anayasa’nın 41. Maddesi ile aileye getirilen bu korumanın, yine Anayasa’nın 35. Maddesinde belirtilen mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalara uygun düştüğü gerekçesiyle Anayasa’ya aykırılık iddiasını reddetmiştir.[4] Anayasa Mahkemesi’nin isabetli olduğunu düşündüğümüz bu kararı dolayısıyla, TBK m. 584 hükmünün dayanağını Anayasa’nın 41. maddesinden aldığı görülebilmektedir.

Kefalet sözleşmelerinde eşin rızasının alınması için öncelikle kefilin evli olması ve kefil olunurken evliliğin devam etmesi gerekmektedir. Ancak TBK m. 584/1’e göre, mahkeme tarafından bir ayrılık kararı verilmesi veya ayrı yaşama hakkının doğması halinde rıza şartı aranmaz. Bu hususta TBK’nın 584. Maddesi, kaynak hüküm niteliğini taşıyan İBK m. 494’ten ayrılmaktadır. İBK’nın ilgili maddesi gereğince, rızanın aranmaması için hâkimin eşlerin ayrılığına karar vermiş olması yeterli iken, eşlerin ayrı yaşama hakkı bu hükümde yer almamaktadır. Böylece eşin rızasının aranmadığı hallerin kapsamı İsviçre Hukukuna göre TBK’da daha geniş tutulmuştur.

İsviçre’deki düzenlemeye göre ayrıca, ayrılığın hâkim kararına dayanmayıp fiili olması halinde, eşin rızasının alınması gerekliliği devam etmektedir. Bu husus Türk Hukukundaki düzenleme için de geçerlidir. Ancak, TBK m. 584’deki ayrıklık dolayısıyla doktrin, boşanma davası açılması sebebiyle, TMK m. 197 ve yeni Medeni Kanun sonrasında verilen Yargıtay kararları uyarınca[5] ayrı yaşama hakkı olan eşlerin, hâkim kararı olmamasına rağmen eşlerinin rızasını almadan kefil olabileceklerini kabul etmektedir.[6]

Yine İBK m. 494’e göre, eşin rızası ile ilgili hüküm evlilik dışında tescil edilmiş hayat ortaklıkları için de uygulanacaktır.[7] İBK m. 494’ün son fıkrasında yer alan hüküm, Türk Hukukunda hayat ortaklıklarına yönelik bir düzenleme olmadığı için TBK’daki maddeye alınmamıştır. Bunun sonucu olarak Türk Hukukunda, eşcinsel evlilik veya benzeri hayat ortaklıklarına yönelik hüküm olmasa da resmi nikâh dışındaki hiçbir birliktelikte (imam nikahı vb.) eşin rızasının aranmayacağı sonucu çıkmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar sonucunca görülmektedir ki, Türk kanun koyucu burada toplumun ve hukuk sisteminin yapısını göz önüne alarak, kaynak kanundaki hükümleri işlerken belirli seçimler yapmış ve bu değerlendirmelere göre TBK m. 584’deki hükmü oluşturmuştur.

TBK m. 584/1 uyarınca, eşin rızası kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç kurulması sırasında verilmelidir. Kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra alınacak olan rıza burada bir etki taşımamakta olup, bu halde kefalet sözleşmesi geçersiz hale gelecektir. Böylece, kefalet sözleşmesinin hazırlanması aşamasında, son tahlilde kefilin iradesinin sözleşme üzerinde cisimleştiği anda, eşin rızasının var olması gerekmektedir. Eşin rızasının koşula bağlı olması da yeterli olup koşulun kefalet sözleşmesinin imzalanmasından sonra gerçekleşmesi, kefalet sözleşmesinin üzerinde herhangi bir geçersizlik yaratmayacaktır.

Eşin rızasını düzenleyen kanun hükmü üzerinde, doktrinde haklı olarak “rıza” kavramı yerine “izin” kavramının kullanılmasının daha doğru olacağı yönünde görüş birliği mevcuttur.[8] Kanun maddesinde görülmektedir ki, eşin vereceği “icazet” bir etki yaratmamaktadır. Ancak, rızanın hem izni hem de icazeti kapsayan bir kavram olması sebebiyle kanunda hatalı bir terim kullanımı mevcuttur.

Eşin rızası, adi yazılı şekle tabidir. Bu noktada, rıza beyanının eş tarafından el yazısı ile belirtilmesi gerekli olmayıp, eşin kefalet belgesini imzalaması yeterlidir. Görülmektedir ki, kefile TBK m. 583 uyarınca sorumluluk sınırına, kefalet tarihine veya müteselsil kefil olma iradesine ilişkin açıklamalar için tanınan el yazısıyla beyanda bulunma zorunluluğu eşin rızası için aranmamaktadır. Bunun yanı sıra, doktrinde eşin rızasının (kefilin kefalet iradesinden farklı olarak[9]) 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca güvenli elektronik imza ile verilebileceği kabul edilmektedir.[10]

Eşin rızasının kefalet belgesinde yer alması zorunlu değildir. Farklı bir belgede yer alması mümkündür. Ancak, rızanın verilmesi için bir geçerlilik şartı olmasa da kefalet ilişkisinin özelliklerini bilerek rızanın verildiğini göstermek adına, eşin kefalet sözleşmesi ile ilgili önemli bilgileri de bu belgeye yansıtmasında fayda vardır.

Rıza, somut ve belli kefalet ilişkilerine verilmelidir. Kural, rızanın her kefalet ilişkisi için ayrı ayrı verilmesi olup bunun altındaki saik ise, eşe her bir kefalet ilişkisinin beraberinde getireceği riski değerlendirme fırsatı tanımaktır. Dolayısıyla, gelecekte yapılacak olan ve/veya belirsiz sayıdaki kefalet sözleşmelerine ilişkin rıza verilmesinin olanağı yoktur. Ancak, eşin koşullarını değerlendirebileceği nitelikteki birden fazla kefalet sözleşmesi için, örneğin cari hesap şeklinde çalışan kredi sözleşmelerine ilişkin düzenlenen kefalet ilişkilerinde, eşin bu kefalet ilişkisinin tümünü kapsayan bir rıza vermesi mümkündür.

Son olarak belirtmek gerekir ki, eşin rızasının kanunda belirtilen ve yukarıda bahsedilen şartları taşıyıp taşımadığı yönündeki ispat yükü alacaklıya aittir.

III. Eşin Rızasının Aranacağı ve Aranmayacağı Haller

Eşin rızasının aranması için öncelikli unsurun kefilin evli olması ve evliliği içerisinde TBK m. 584/1’de sayılan durumların bulunmaması gerektiği yukarıda açıklanmıştı. Eşler arasındaki mal rejimi açısından ise, mal rejiminin ne olduğunun, kefalet sözleşmesi için rızanın verilip verilmemesi hususunda bir etkisi bulunmamaktadır. Eşler arasındaki mal rejimi ne olursa olsun, evli kefilin eşinden rıza alması gerekmektedir.

Eşler ancak kendi adlarına yapacakları kefalet sözleşmelerinde eşin rızasına ihtiyaç duyacaklardır. Eşler girdikleri kefalet ilişkilerinde kişisel olarak bir sorumluluk yüklenmiyor ve başkasının temsilcisi olarak hareket ediyorsa, o halde eşin rızasına ihtiyaç duyulmayacaktır. Bu durumda, örneğin tüzel kişinin organı olarak hareket eden ve kişisel bir sorumluluk üstlenmeyen kişi, düzenlenen kefalet ilişkisinde eşinin rızasına ihtiyaç duymayacaktır.

Ancak TBK m. 583/2 dolayısıyla, kefilin üçüncü bir kişiye kefalet sözleşmesi yapması için yetki vermesi halinde veya üçüncü bir kişiye kefil olma vaadinde bulunması halinde de, eşin rızası geçerlilik şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Kefalet ilişkisi için doğrudan temsil yetkisi veren veya kefalet sözleşmesi yapma vaadinde bulunan kişinin eşinden rıza alınır ise, kefalet sözleşmesinin yapılması sırasında tekrar eşin rızası istenmeyecektir.

Kefil olmak isteyen kişinin eşinin ehliyetsizliği hususu eşin rızasının alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Bu durumda, yasal temsilcinin rızasının alınması doğru olacaktır. Eşin rızasının yasal temsilci tarafından verilmesine ilişkin olarak, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, olmadığı yönünde doktrinde bir tartışma mevcuttur.[11] Yasal temsilciler açısından kefalet sözleşmesi yapma yasağı, eşin rızasının verilmesi hususuna sirayet etmemektedir. Bunun nedeni ise, eşin rızasının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak değerlendirilmemesidir. İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, aynı doğrultuda bir gerekçeyle eşin kefil olmak isteyen diğer eşe kendisini temsil yetkisini vermesini geçerli saymıştır.[12]

Bir kişinin kendi eşinin borcuna kefil olması halinde, kefaletin geçerliliği için eşin rızası gerekmektedir. Borçlu kimse, kendi eşinin de sorumluluk altına girmesini istemeyerek, bu ekstra risk dolayısıyla rıza vermekten kaçınabilir.[13] Kefilin, kendi eşinin alacaklısı olduğu bir borca kefil olması halinde ise, rıza bir geçerlilik şartı olmaktan çıkmaktadır. Çünkü eşler kefalet sözleşmesinin taraflarını oluşturmakta olup kefalet ilişkisinin kurulması yönünde iradeye sahip olduklarından, bir de ayrıca rıza aranması anlamını kaybedecektir. Eşlerin müteselsil kefil olmaları halinde ise her iki eşin de rızası gerekmektedir.

TBK’nın 584. maddesinin 2. fıkrasında kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra eşin rızasının gerekli olduğu haller sayılmıştır. Bu açıdan, maddenin ilk fıkrası ile ikinci fıkrası arasında zamansal bir farklılık bulunmaktadır. İlk fıkradaki haller kefalet sözleşmesinin kurulması öncesinde, ikinci fıkrada sayılanlar ise kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra uygulama alanı bulur. Madde metnindeki cümle yapısı negatif olduğu için rızanın aranmadığı haller belirtilmek istense de, aslında ikinci fıkra hükmü bize kefalet sözleşmesinde yapılacak değişikliklerin hangilerinde eşin rızasının aranacağına işaret etmektedir. Bunlar; kefilin sorumlu olduğu miktarı artıran, adi kefaleti müteselsil kefalete dönüştüren ve kefilin lehine olan teminatların önemli ölçüde azalmasına sebep olan değişiklikler olup, sadece bu hallerde eşin rızası aranır. Bu üç halin ortak noktası kefilin sorumluluğunu artırmasıdır. Bu anlamda, lehe yapılan değişikliklerde veya kefilin sorumluluğunu artıran ancak kanunda sayılmayan değişikliklerde eşin rızası aranmaz.

Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu miktarı artıracak değişikliklerde eşin rızası gerekmektedir. Buna karşın, kefilin önceden eşinin rızası ile sorumlu olmayı kabul ettiği azami miktarın üstüne çıkmayan değişiklikler için eşin rızası aranmayacaktır. O halde, aslında hükmün anlatmak istediği, kefilin sorumluluğunu üstlendiği azami miktarın üstündeki değişiklikler için eşin rızasının aranacağıdır.

Esas borçlu ile adi kefil arasında bir teselsül kararlaştırılarak adi kefalet müteselsil kefalete çevriliyor ise; burada eşin rızası gereklidir. Bunun yanı sıra, madde metninden anlaşılmasa dahi bu husus, adi birlikte kefiller arasında müteselsil kefaletin kararlaştırılmasını da kapsar. Kendi aralarında bölme def’inden vazgeçen bu kefiller, eşlerinin rızalarını almak durumundadır.

Kefilin lehine olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına neden olan değişiklikler için sadece kefilin değil, aynı zamanda eşin de rızası gerekmektedir. Bunun yanı sıra, amaç ailenin korunması olduğu için TBK m. 592/1 uyarınca, rüçhan haklarının kefilin aleyhine azaltılması halinde de rıza aranmalıdır.[14] Burada güvencelerin kapsamına sadece ayni güvenceler girmez. Aynı zamanda kişisel güvenceler de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Değişiklikler neticesinde meydana gelen özelliklerin önemli derecede olup, olmadığı her somut olayda ayrıca ele alınmalıdır. Ancak, objektif sebeplere bağlı olarak güvencelerin azalması (piyasa koşullarının değişmesi veya borçlu dışında borçtan sorumlu kişilerin ödeme gücünü kaybetmesi gibi) hallerinde TBK m. 584’ün ikinci fıkrası uygulama alanı bulamayacaktır.

Güvenceler açısından düşünülmesi gereken bir diğer konu da esas borçlunun değişmesi durumudur. Esas borçlunun değişmesi halinde eşin rızasının aranacağı açıktır. Bu hususta, ödeme gücü zayıf birisince borcun üstlenilmesi riskine karşı, kefille birlikte eşinin de söz hakkına sahip olması gerekmektedir.

Değişikliğe eşin rıza göstermemesi halinde kanunda bir sonuç öngörülmese de, genel olarak kefalet sözleşmesi değil sorumlu olunan miktarın artırılmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine yönelik yapılan değişiklik geçersiz olacak ve kefalet sözleşmesi önceki biçimiyle ayakta tutulacaktır. Ancak, kefilin lehine olan güvencelerin önemli ölçüde azaltılmasına yönelik değişikliklerde eğer eşin rızası alınmamışsa bunun yaptırımı, kefilin borçtan kurtulmasıdır.

IV. TBK 584. Maddesinin 3. Fıkrası İle Getirilen İstisnalar

TBK m. 584’ün yürürlüğe girmesi ile birlikte iş dünyası tarafından uygulanmasına yönelik eleştirileri de beraberinde getirmiştir. Eleştiriler genellikle eşin rızası şartı dolayısıyla ticari hayatın yavaşlayarak sekteye uğradığı, eşlerin makul bir sebep olmadan rıza vermekten kaçınmasının uygun olmadığı ve ailenin ekonomik varlığı korunmaya çalışılırken, aile içi huzursuzlukların artacağı görüşlerinde toplanmaktadır.[15] Bu eleştiriler sonucunda maddenin uygulanmasında ortaya çıkan sakıncaların bir kısmı, 28.03.2013 tarihli 6455 Sayılı Kanun’un 77. maddesi ile TBK’nın 584. maddesine bir fıkra daha eklenerek giderilmeye çalışılmıştır.

Bu fıkraya ilişkin getirilen eleştirilerde ise, fıkrada sayılan kişilerin kefalet ilişkilerine daha çok giren kimseler olduğu, dolayısıyla hükmün bu anlamda uygulanmasının ve kapsamının daraltıldığına değinilmektedir. Böylece, kanun koyucunun ticari hayatın akışı ile aile hayatını koruma amaçları arasından ilki üzerinden seçim yaparak, hükmün amacının kısmen yitirilmesine neden olduğu ileri sürülmektedir.[16]

Kaynak hüküm olan İBK m. 494 ilk düzenlendiğinde de hükmün ikinci fıkrasına, ticari hayatın sekteye uğramaması adına ticaret siciline kayıtlı şirketlerin ortak ve yöneticilere yönelik eşin rızası kuralının istisnaları eklenmiş idi. Bu düzenleme daha sonra yeterli ve uygun görülmeyerek, ailenin daha iyi korunması düşüncesiyle 01.12.2005 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır.

Buna göre, TBK m. 584’ün üçüncü fıkrasına göre eşin rızası kuralına getirilen istisnaya tabi işlemler şu şunlardır:

• Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,
• Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler,
• 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ve
• Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler.

Ticaret siciline kayıtlı bir ticari işletmenin sahibi olan gerçek kişi tacirin sadece işletmesi ile ilgili gireceği kefalet ilişkilerinde eşin rızası aranmaz. Öyle ki, ticaret siciline kayıtlı işletmeler olduğu için bu istisnadan yararlanabilmek için tacir olmak yetmez, aynı zamanda ticari işletmenin Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 40. maddesine uygun olarak tescil de edilmesi gerekir.

TTK’nın 12. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre tacir sayılanlar için de TBK m.584/3’deki istisna kapsamında ticari işletmeleri ile ilgili kefalet sözleşmelerinde eşin rızası aranmaz. Ancak, yine TTK m.12/2 uyarınca tacir sayılanlar bir ticari işletme kurup açtığını sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş fakat işletmeyi fiilen işletmeye başlamamış olduğu takdirde “tescil” şartı yerine gelmediği için, gireceği kefalet ilişkilerinde eşin rızasını almak durumundadır.[17] Buna ek olarak, TTK m.12/3 hükmü uyarınca iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu kişiler için de kefalette eşin rızası şartı geçerlidir ve bu kişiler istisnadan yararlanamazlar.

Ticari işletmeler için eşin rızasının aranıp aranmamasındaki bir diğer ölçüt de kefaletin ticari işletme ile ilgili olup olmadığıdır. Kefalet ilişkisi işletme ile ilgiliyse rıza aranmaz. Aksi takdirde, tacir kişi eşin rızasını almak durumundadır. Kefaletin ticari işletme ile ilgili olup olmadığı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecek olup, uyuşmazlık halinde buna hâkim karar verecektir. Bunun yanı sıra, istisnadan yararlanmak için asıl borçlunun tacir olması gerekmez. Kefalet ilişkisinin, yukarıda bahsedilen ölçütleri taşıması istisnadan yararlanılması için yeterlidir.

Ticari şirketlerin ortak ve yöneticileri tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde de eşin rızası aranmamaktadır. Eşin rızasının aranıp, aranmayacağı hususundaki ölçüt burada da kefaletin ticari şirketle alakalı olup olmadığı yönündedir. Eğer kefalet ilişkisi şirket ile alakalı ise; rıza aranmayacaktır. Ancak,  ticari şirketin ortak veya yöneticisi kendi şirketi için bu kefalet borcu altına girdiğinde eşin rızası aranmayacak iken, başka bir şirket veya gerçek kişinin borcu için kefil olmak ister ise rıza aranacaktır.

İstisna fıkrasının lafzına bakıldığında anlaşılacağı üzere, ticari şirket ortak ve yöneticileri yönünden getirilen istisna adi şirket ortakları veya ticari şirketlerin payları üzerinde intifa hakkı sahiplerinin ya da denetçilerin vereceği kefaletlerde geçersizdir. Ancak, bir ticari işletmeyi işletmek için adi ortaklık kapsamında bir araya gelen ve ticari işletmeyi kendi adlarına ayrı, ayrı tescil eden gerçek kişiler için bu istisna hükmü uygulama alanı bulacak ve kefalet ilişkisinde eşin rızası aranmayacaktır.[18]

Esnaf ve Sanatkârlar Sicili’ne kayıtlı esnaf ve sanatkârlar için de mesleki faaliyetleri ile ilgili olan kefalet ilişkilerinde eşin rızası aranmamaktadır. Tacirler veya ticari şirket ortakları ve yöneticileri için getirilen kıstasa benzer olarak, esnaf ve sanatkârlar için de bu istisnanın uygulanabilmesi için kefaletin mesleki faaliyetleri ile ilgili olması gerekmektedir. Bir diğer kıstas ise, Esnaf ve Sanatkârlar Sicili’ne kayıtlı olmaktır. Bu sicile kayıtlı olmayan esnaf ve sanatkârların gireceği kefalet ilişkilerinde mesleki faaliyetleri ile ilgili olsa dahi, eşin rızası aranır.

27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler için de eşin rızası aranmamaktadır. Tarımsal üretim, esnaf ve sanatkârların desteklenmesi gibi amaçlarla verilen krediler için getirilen bu istisna, yukarıda açıklanan istisnalardan farklı olarak belirli kıstaslara sahip işlemlere yönelik değil, direkt kanunda gösterilen kredi ilişkilerine getirilmiştir.

TBK m.584’ün üçüncü fıkrasında son olarak, tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletlere ilişkin olarak, bu kredilerin daha rahat kullanılması amacıyla istisna getirilmiştir. Böylece tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilere verilecek kefaletlerde eşin rızası aranmayacaktır.

V. Sonuç

Kefalet hukuku içerisine, aile hukuku ile borçlar hukukunun kesişim noktası olarak ilk defa 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile giren eşin rızası kavramı, genel olarak eş üzerine yüklenen kefalet sorumluluğunun, ailenin ekonomik ve bütünsel geleceği üzerindeki riskini azaltmak veya en azından öngörülebilir olmasını sağlamak amacını taşımaktadır. Bu noktada en önemli konulardan birisi de, aile kurumunu korumaya çalışırken, ticari hayatın akışını da aksatmamak veya bu iki temel unsurdan birisi için seçim yapmak hususudur.

Bu amaçla, kaynak hüküm olan İBK m. 494 hükmü Türk Hukukuna geçirilirken, Türk toplum ve aile yapısı da göz önünde bulundurulmuş ve buna göre hüküm, üzerinde değişiklikler yapılarak TBK m. 584’teki üçüncü fıkranın eklenmemiş olduğu şekli almıştır. Böylece kefalet sözleşmelerine ait şekil ve diğer geçerlilik şartlarının yanı sıra, bir diğer geçerlilik şartı olan eşin rızası kurumu ortaya çıkmıştır. Madde hükmüne göre, kefalet sözleşmesinden farklı olarak yukarıda anlatılan şekil şartlarını ve uygulama koşullarını haiz olan eşin rızası, duruma göre kefilin lehine olabilecek değişikliklerde veya rızanın aranamayacağı ailevi değişimlerde aranmayarak, kanun koyucu tarafından bilinçli bir denge politikası yürütülmüştür.

Ancak, ticari hayatta karşılaşılan zorluklar ve bunun sonucunda yükselen eleştiriler hüküm üzerinde tartışma yaratmış ve yukarıda açıklandığı üzere hükmün üçüncü fıkrasına belirli işlemler için istisnalar eklenerek, bu sakıncalar giderilmeye çalışılmıştır. Kanaatimizce, bu istisnaların eklenmesi isabetli olmamıştır. Çünkü hükme eklenen son fıkrada yer alan istisnalara konu olan işlemler, kefalet ilişkisinin en yoğun olarak görüldüğü ve aile üzerinde en çok sakınca yaratacak alanlara isabet etmektedir. Bu durum sonucunda, hükmün ailenin korunmasına yönelik yarattığı uygulamanın kapsamı önemli derecede daralmış görünmektedir. Kanun koyucu bu noktada, ailenin korunması amacı ile ticari hayatın akışını hızlandırmak arasında bir seçim yapmış ve hükmün konuluş amacına ters olarak, ticari hayatın akışını devam ettirmekte karar kılmıştır. Fakat bu seçim sonucunda aile içi öngörülebilirlik ve kefalet sorumluluğunu değerlendirme imkânı son derece azalmış olup, sadece aile içi bütünlük değil eşin, çocukların ve hatta diğer yasal mirasçıların ekonomik güvenliği de tehlike altına girmiştir.

KAYNAKÇA

Eren, F. (2017): Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Yetkin Kitabevi.

Oğuz, S. (2013): 6098 Sayılı TBK m. 584/I’in Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikler Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler, Bankacılar, 67-77.

Özen, B. (2012): 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık.

Reisoğlu, S. (2013): Türk Kefalet Hukuku, Ankara.

Şeker, M. (2017): Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık.

Şıpka, Ş: Türk Hukukunda Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğünün Sınırlar,. MHB, Cilt: 35, Sayı: 1, 47-58.

Yalçınduran, T. (2016): Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızasına ve Bu Rızanın TBK’nın 603. Maddesi Gereğince Gerçek Kişilerin Taraf Olduğu Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde de Bulunmasına Dair TBK’da Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi, İÜHFM, 461-486.

[1] Farklı kullanım kaynaklarını görebilmek için bkz. Özen, Burak: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, 2. Bası, İstanbul 2012, s.1-2; Oğuz, Sefer: 6098 Sayılı TBK m. 584/I’in Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler, Bankacılar Dergisi, Sayı 86, Eylül 2013, s. 68

[2] Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht, Artikel 494

[3] Yalçındıran, Türker: Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızasına ve Bu Rızanın Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesi Gereğince Gerçek Kişilerin Taraf Olduğu Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde de Bulunmasına Dair Türk Borçlar Kanunu’nda Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi, İÜHFM, C. LXXIV, Sayı 1, 2016, s. 471; Şeker, Muzaffer: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Nisan 2017, s. 16; Özen, s. 174

[4] Anayasa Mahkemesi, 26.12.2013 T.  2013/57 E. 2013/162 K.

[5] Yargıtay HGK, 05.06.2008 T. 2008/2-231 E. 2008/235 K.

[6] Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 254; Özen, s.176.

[7] 18.06.2004 tarihli, Eşcinsel Çiftlerin Tescil Edilmiş Hayat Ortaklıklarına Dair Federal Kanun (Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, PartG) halk oylaması ile kabul edilmiş ve 01.01.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu doğrultuda, İBK’nın ilgili hükmünde de buna göre değişiklik yapılmış ve bahis konusu fıkra eklenerek 01.01.2007 tarihinden itibaren yürürlüğe sokuluştur.

[8]Ismail Kırca’nın eleştirisinden yola çıkarak bu eleştiride bulunan eserler için bkz. Şıpka, Şükran: Türk Hukukunda Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğünün Sınırları, MHB, Sayı 35, Cilt 1, 47-58; Yalçındıran, s. 481 Özen, s. 173, dipnot 409; Şeker, s. 68

[9] 5070 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kanunun özel şekil şartlarına tabi işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri için güvenli elektronik imzanın kullanılması mümkün değildir.

[10] Şeker, s. 31, dipnot 99

[11] Özen, s. 175; Reisoğlu, s. 91

[12] Reisoğlu, s.  91 dipnot 255; BGE 68 II 144

[13] Özen, s. 177; Şeker, s.21

[14] Şeker, s.43

[15] Yalçınduran, s. 466; Şeker, s.56

[16] Yalçınduran, s. 473

[17] Şeker, s. 59

[18] Şeker: A.g.e., s.61